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何謂 ODI?該如何辦理?


ODI是Outbound DirectInvestment的簡稱,即境外直接投資,除了真實的境外投資,即取得境外真實運營企業的股權或資產外,ODI也經常出現在紅籌架構中,為搭建紅籌架構,需要進行跨境重組,以實現境內權益結構平移至境外,由於人民幣基金通常缺少海外持股主體,ODI是人民幣基金繞不開的大山之一,但ODI耗時耗力(財),且充滿不確定性,令人民幣基金望而卻步,但是考慮境內退出的困難及估值的巨大誘惑,人民幣基金隻能偏向虎山行了。我司根據現行法律法規的相關規定及實操經驗,帶你認識ODI和辦理ODI的主要流程和需要注意的問題。

ODI涉及三個方向的內容,即境外投資的項目、出境投資的主體、出境的資金,分別對應發改委、商務部門、外管局(銀行)三個部門,為縮短篇幅,便於閱讀,我司將分三篇來詳細相關流程及細節。



一、發改部門及報批材料
(一)法律依據
發改委對境外投資的審核/備案依據是《企業境外投資管理辦法》(“11號文”),11號文第四條明確規定,“投資主體開展境外投資,應當履行境外投資項目(以下稱“項目”)核準、備案等手續,報告有關信息,配合監督檢查。”因此根據11號文的規定,發改委的程序分為核準和備案兩種。在搭建紅籌架構中,境內企業需要匯出資金獲得境外企業的股權,屬於11號文第二條規定的以境內資產獲得境外所有權,故屬於11號文規定的境外投資。
(二)哪些項目需要核準?哪些項目需要備案?
1、需要核準的項目
根據11號文的規定,對敏感項目采取核準製,敏感包括投資目的地敏感、行業敏感兩種情形:
(1)投資目的地敏感,包括與我國未建交的國家和地區;發生戰爭、內亂的國家和地區;根據我國締結或參加的國際條約、協定等,需要限製企業對其投資的國家和地區;其他。
(2)行業敏感,包括武器裝備的研製生產維修、跨境水資源開發利用、新聞傳媒、其他需要限製境外投資的行業。根據國辦74號文的規定,需要限製企業境外投資的行業包括:(1)房地產(2)酒店(3)影城(4)娛樂業(5)體育俱樂部(6)在境外設立無具體實業項目的股權投資基金或投資平台,此處我司不詳細展開。
2、需要備案的項目
根據11號文的規定,不涉及敏感投資目的地和敏感行業的境外投資項目采備案製。
因此,根據11號文的規定,大部分境外投資項目在發改委階段需要完成的是備案,而非核準,搭建紅籌架構中需要出境的人民幣基金則更是如此。因為,紅籌境外投資的直接目的地一般為開曼群島,最終目的地一般為中國香港,開曼群島屬於英國的海外屬地,香港則屬於中國領土,因此投資目的地不屬於敏感地區。11號文規定的敏感行業範圍很窄,搭建紅籌架構的企業一般為非敏感行業,但需要注意的是設立境外投資基金或投資平台屬於敏感類,需要核準。
(三)在哪一層級的發改委完成核準或備案?
1、國家發改委
根據11號文的規定,凡是核準類,即敏感類境外投資均由國家發改委負責。此外,國家發改委還負責兩類非敏感項目的備案,即中央管理企業投資的項目以及地方企業投資的3億美元以上的項目。
2、省級發改委
根據11號文的規定,省級發改委隻負責一種項目的備案,即地方企業投資的3億美元以下的項目。
(四)需要提交哪些材料?
1、《境外投資項目備案表》,詳細描述境外投資的各個方麵信息;
2、投資主體注冊登記證明文件,通常為營業執照複印件,並應加蓋公章;
3、追溯至最終實際控製人的投資主體股權架構圖,應首先披露投資主體的直接股東或合夥人(包括普通合夥人和有限合夥人)的基本信息,如果投資主體為公司製企業,則披露持股比例前五大的股東和持股比例10%及以上的股東;若投資主體為合夥企業,則披露所有普通合夥人和出資比例前五大的有限合夥人。股權架構應穿透至最終實際控製人(最終實際控製人包括單一實際控製人,也包括共同實際控製人,一般應為自然人或國有控股實體),基金一般結構複雜,這一過程比較瑣碎,我司曾遇到基金需要穿透25層;
4、最新經審計的投資主體財務報表,為最近年度或半年度的財務報表,並應加蓋公章;
5、投資主體投資決策文件,一般是股東會、董事會兩會決議,並應加蓋公章;
6、具有法律約束力的投資協議或類似文件,一般是境外的股份認購或轉讓協議,需要注意的是,如果是英文的協議,需要提供中文翻譯件,我司在承辦的項目中,一般會另行簽署一份單獨的中文購股協議;
7、證明投資資金來源真實合規的支持性文件,如果是自有資金,一般為銀行存款證明或其他文件;
8、境外投資真實性承諾書,投資主體應提交加蓋公章的承諾書。
(五)證書長啥樣?
備案成功後,發改部門會出具一份《境外投資項目備案通知書》,會說明對投資主體的境外投資項目準予備案,有效期為2年,以及在變更、延期的情況下,需要提交相應手續。

二、商務部門及報批材料
(一)法律依據
商務部門對境外投資的審核/備案依據是《境外投資管理辦法》(“3號文”),3號文第六條明確規定,“商務部和省級商務主管部門按照企業境外投資的不同情形,分別實行備案和核準管理。”因此根據3號文的規定,商務部門的程序分為核準和備案兩種。在搭建紅籌架構中,境內企業需要匯出資金獲得境外企業的股權,屬於3號文第二條規定的以境內資產獲得境外企業所有權,故屬於3號文規定的境外投資。
(二)哪些項目需要核準?哪些項目需要備案?
1、需要核準的項目
根據3號文的規定,對敏感項目采取核準製,敏感包括投資目的地敏感、行業敏感兩種情形:
(1)投資目的地敏感,指與我國未建交的國家、受聯合國製裁的國家,及其他商務部門公布的名單中列明的國家或地區。因此,3號文規定的敏感投資目的地的情形比發改委窄一些。
(2)行業敏感,指涉及出口我國限製出口的產品和技術的行業、影響一國(地區)以上利益的行業。
2、需要備案的項目
根據3號文的規定,對敏感目的地、敏感行業以外的境外投資項目采備案製。
因為紅籌架構較少涉及敏感投資目的地、敏感行業,因此,商委部門主要是備案,而非審批,且主要由省級商委備案。
(三)在哪一層級的商務部門完成核準或備案?
1、商務部
根據3號文的規定,中央企業開展的敏感、非敏感項目均應該通過商務部的核準,地方企業開展的敏感項目也應該通過商務部審批,但是地方企業應通過省級商務部門提交,報商務部審批。
2、省級商委
根據3號文的規定,地方企業開展的均應該通過商務部的核準,
(四)需要提交哪些材料?
1、申請書,主要包括投資主體情況、境外企業名稱、股權結構、投資金額、經營範圍、經營期限、投資資金來源、投資具體內容等;
2、《境外投資申請表》;
3、境外投資相關合同或協議;
4、投資主體的內部決議,包括股東會、董事決議;
5、企業營業執照複印件。
根據上麵的材料清單,可見商務部門的申報材料與發改委的要求大同小異,根據項目經驗,商務部門特別需要的材料為前期工作落實情況說明,具體包括:(1)財務盡職調查(會計師事務所出具,加蓋會計師事務所章);(2)法律盡職調查(律所出具,加蓋律所章);(3)可行性研究報告;(4)投資資金來源情況的說明;(5)投資環境分析評價。
(五)證書長啥樣
備案成功後,商務部門會出具《企業境外投資證書》,會載明最終投資目的地、投資主體、投資金額、投資方式、經營範圍、投資路徑以及其他投資方信息。
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